摘要：怎样发挥间接影响呢？社会运动游说立法、发起修宪当然不失为一途。 ...

这些行政决定既包含行政行为，也包含私法或是公法性质的行政合同。

也有民法学者主张，民法典要发挥宪法性功能，可以将一些宪法性条款写入民法典。20世纪50至70年代的中国法律发展史告诉我们，如宪法得不到有效实施，学者的学术自由缺乏保障，要制定一部民法典是不可能的，只有在宪法制度得到有效运行时，民事立法才能获得宪法基础。

[11]黄右昌：《民法诠解总则编》(上、下)，商务印书馆1944年版，第1页。从社会结构与政治发展看，整个民国时期法律变动频繁，仅以宪法而论，国家总是处在不停地制宪过程之中，甚至同一时期出现分属于不同政权的两部甚至两部以上的宪法，宪法制定频繁而难以得到实施和适用。[55]郑贤君：作为宪法实施法的民法———兼议龙卫球教授所谓民法典制定，《法学评论》2016年第1期，第1～11页。[23]不同学派的争议焦点在于如何认识宪法与国家关系、实质宪法与形式宪法的关系等，并没有直接涉及民法问题。[30]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第21页。

但也有一些学者在谈论宪法与法律的效力时关注宪法与国家、国家与法律的不同功能。作者简介：韩大元，中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长。在民营化遭受挫败的许多领域，公共行政部门又再次将行政任务部分或全部收回，再国家化和再地方化也因此成为疗愈民营化错误的选择。

例如《德国地区垃圾处理法》最初将垃圾处理任务规定为地区自行政组织必须履行的义务性任务，因此禁止将这一任务交由私人完成。参阅Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354. [5] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54（1995），S.255. [6] 章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，引言。社会国虽然要求国家承担对公民的生存照顾，却并不禁止这种责任的履行通过纳用私人而实现。还包含持续观察国家规范的对于私人行为是否充分，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等的观察责任，以及在私人不履行或不良履行行政任务时，将任务收回由自己完成的责任。

因其涉及公私合作，因此学界又将其与公私伙伴关系（PPP）模式紧密相连。[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作》，周志忍等译，中国人民大学出版社2015年版。

[103]尽管这些关键词至今并未形塑出全新的行政法的缜密体系构造，甚至有学者批评许多新兴名词不过就是新瓶装旧酒[104]，但这些新名词却昭示出行政法在民营化现实下的革新诉求和调试动力。与社会国原则不同，经济原则和预算宪法在最初常常被学者描述为民营化的宪法命令（Verfassungsgebot）[88]。事实上，《基本法》中包含的上述原则不仅是权衡民营化决定法律允许性的标尺，同样在嗣后逐渐发展为确定民营化限度、范围、对象等内容的基准，也正是从这些原则中，德国学者抽象归纳出了民营化的一般界限，对这一问题下文将有详尽论述。对于公共给付的接受者而言，民营化还会造成市场的垄断和价格的上涨。

对于联邦中央而言，实现这一目标的适宜工具就是《预算法》（Haushaltsrecht）和《税法》（Steuerrecht），德国也分别于1997年和2002年对此前的《预算法》和《税法》进行了修改，而修法的重要动机就来自于联邦中央对于各州和地区民营化进度的不满。[5] 行政民营化在全球的高歌猛进同样对我国产生影响。国家是否配置了相应的民事赔偿和刑法责任等。这些迹象使民营化的前景不再像支持者之前鼓吹得那样确定无疑，清晰可辨，其未来走向还须更细致稳妥的观察判断。

私人进行垃圾处理和医疗处理等行政任务的安全性（Sicherheit）。这种模式的启用，除有节约财政开支的考虑外，国家还寄望通过公私合作，来利用民间企业的专业能力、民间创意、私人的行政潜能和私人资金等。

相应的，法律要持续发挥对社会的导引作用，亦不能忽视勃兴的民营化现实。而作为国家和社会合作基础的合同——公私合作合同（Public-Private-Partnership Vertraegen）也逐渐形成了特有的属性特征，并成为行政合同中的独特类型。

此外，对于行政民营化可能引发的弊端及其内含的困局，德国法同样保持了必要警醒，也因此为行政民营化配备以再国家化（Restaatlichung）和再地方化（Rekommunalisierung）的可能。三、德国法对于行政任务民营化的学理归整 概念澄清和类型归纳是为了进一步的体系整合进行前期准备。1.基本权利 从法律现实来看，涉及某项具体行政任务的民营化决定当然会涉及基本权利。对市场信赖的衰退也使人们不再将经济原则简单地理解为民营化的宪法命令，而是将其作为民营化的界限。在这一阶段，行政必须审查某项具体的国家任务是否能够通过去国家化或民营化的方式履行。[95] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.968. [96] Gallwas，VVDStRL.29(1971)，S.211. [97] Walter Krebs，Vertraege und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten，VVDStRL 52(1993)，S.248.ff. [98] Wilhelm Henke，Praktische Fragen des oeffentlichen Vertragrechts-Kooperationsvertraege，DOEV 1985，S.41ff. [99] Akkermans， Privatizations and Public Law，S.15.f. [100] Eberhard Schmidt-Assmann，Verwaltung in Privatrechtsform，1994，S.200. [101] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.258. [102] Markus Heintzen，Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und Staatliche Verantwortung，VVDStRL 62(2003)，S.220.ff. [103] Hartmut Bauer，Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts—Statement，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und Schlankem Staat，1999，S.251.;Friedrich Schoch，Gewaehrleistungsverwaltung: Staerkung der Privatrechtsgesellschaft?，NVwZ 2008，S.241. [104] Wolfgang Kahl， Ueber einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft- Ein Zwischenbericht，Die Verwaltung 42(2009)，S.463. [105] Hartnut Bauer， Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und Schlankem Staat，1999，S.258. 作者简介：赵宏，中国政法大学比较法学研究院教授、法学博士。

任务移转之后的问题，在英美法的文献中通常被放在后民营化（after privatization）[99]这一关键词之下讨论，在德国法中则是诉诸行政责任（Verwaltungsantwortung）的概念框架下。我们同样不能概略笼统地做出私人优于国家或是国家优于私人的一般性判断。

[49]这种类型的民营化类似于萨瓦斯所总结的政府淡出，其主要形式就是出售。此外，民营化也能够通过单项的行政决定（exekutivische Einzelakt）而进行。

2.基本权利也没有为私人主张行政任务的移转请求权提供基础。但行政机关在行使上述裁量权时，并不能先验地趋向或是无条件地反对民营化，相反须借助一种以任务为导向的、客观的和与具体情境紧密相连的个案分析方法[72]，对民营化的目标、对象、模式、作用和结果进行复杂的权衡。

参阅[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作》，周志忍等译，中国人民大学出版社2015年版，第121-122页。而这一目的又主要通过合同中包含的合同期限、解除和变更条款来完成。[88] Helmut Lecheler，Grenzen fuer den Abbau von Staatsleistungen，1989，S.64.f. [89] Peter Collin，Privatisierung und Etatisierung als komplementaere Gestaltungsprozesse，JZ 2011，S.274. [90] Lothar Schemmel/Rolf Borell，Verfassungsgrenzen fuer Steuerungstaat und Staatshaushalt，1992，S.117. [91] Friedrich Schoch，Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung，DVBL.1994，S.1.ff. [92] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.254. [93] Hartmut Bauer，Privatisierungsimpulse und Privatisierungspraxis in der Abwasserentsorgung- Eine Zwischenbilanz，VerwArch 90(1999)，S.561. [94] 同前注［10］，第98页。从这个意义上说，民营化和国家化也并非彼此对立的观念，而是相互补充，彼此协调的任务履行方式，对两者的选择应放在具体个案中仔细权衡。

尽管民营化会产生国家减负作用，但在行政任务转移至私人领域后，国家对于公益的实现却仍旧负有责任，只是这种责任由此前的国家直接履行责任转化为国家保障责任。民营化在最初兴起时所表现出的节约公共开支的优势，也的确使人们普遍确信，相比由国家亲自履行，行政任务民营化更经济更有效。

基于社会国的要求，国家虽然可以通过民营化将生存照顾转交私人完成，但却不能因此彻底摆脱在保障公共福祉方面的责任。对自行政的保障同样包含财政的自我负责，以及自我筹备经济来源。

此外，同样受美国研究趋向的影响，我国学界有关行政民营化问题的讨论最初也几乎为政治学和经济学所垄断，法学界介入较晚，作为也相当有限。据此，如果公共企业以及官方机构执行特定的职能不合适，就会对该职能进行民营化处理。

尽管《预算法》和《税法》施加的民营化压力引发诸多争议，民营化此后在德国的发展却呈现不可抑制之势。在权衡民营化的必要和适度时，同样可诉诸宪法中的经济原则（Wirtschaftlichkeit)[87]进行检视。基本权对民营化的一般性限制表现为：尽管从基本权利规定中并无法推导出惟有国家才能承担基本权利落实的义务，也无法推导出所有的国家职能都需国家亲力亲为的结论，但国家在藉由私有化减轻自身负担的同时，却不能完全从基本权利的约束中解脱出来。但上述结论并不意味着基本权利与民营化问题互不相关。

例如某些私人经济所期待的效率、时间节约是否同样带来了整体经济的快速发展，企业整体状况的提升以及更好的税收策略。唯有通过民主程序和广泛的公众参与，具体民营化决定中所包含的目标冲突才能被充分挖掘，民营化的可能优势和可能问题才能被充分论证，具体民营化决定的构成要素，例如民营化的对象、模式、作用、范围和限度等问题才能被理性地予以确定。

实践反而证明，当国家和私人一样能够很好地执行行政职能时，国家往往能够在服务的质量和数量方面更好地照顾使用者的权益，服务价格也更能为社会所承受，在供应的普遍性保障方面也更具优势。[29]再国家化和再地方化的兴起，源于德国地方自我意识和自治理念再度活跃。

这些私法主体在此主要作为行政助手（Verwaltungshelfer）。参阅章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第12页。